伴隨反壟斷執(zhí)法持續(xù)發(fā)力，司法穩(wěn)步推進(jìn)，如何研判潛在的競爭風(fēng)險(xiǎn)成為平臺(tái)經(jīng)營者的關(guān)切。

繼浙江后，擁有全國近半數(shù)互聯(lián)網(wǎng)獨(dú)角獸企業(yè)的北京也發(fā)布了地方性平臺(tái)反壟斷指引，并首次在平臺(tái)反壟斷領(lǐng)域，采用以案釋法的形式，列舉國內(nèi)外12個(gè)案例和8個(gè)模擬示例，引導(dǎo)企業(yè)建立和加強(qiáng)反壟斷合規(guī)管理制度，防范反壟斷法律風(fēng)險(xiǎn)。

7日，北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心和中國政法大學(xué)競爭法研究中心組成課題組聯(lián)合發(fā)布《北京市平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引》（2021年版）（下稱《指引》）?！吨敢丰槍?duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域競爭行為的特點(diǎn)和趨勢，正面回應(yīng)了“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的業(yè)態(tài)和競爭行為，對(duì)存在潛在排除、限制競爭的縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議進(jìn)行了剖析，并對(duì)經(jīng)營者做出15處風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警提示。

中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授韓偉在接受第一財(cái)經(jīng)采訪時(shí)稱，目前，國內(nèi)各地發(fā)布的相關(guān)反壟斷合規(guī)指引，整體而言內(nèi)容偏原則，競爭政策倡導(dǎo)色彩更濃。北京出臺(tái)的該份《指引》是迄今為止國內(nèi)最為詳細(xì)的，對(duì)于歐美和模擬案例分析的引入也屬首次，這對(duì)于平臺(tái)經(jīng)營者而言，具有較強(qiáng)的可參考性。

以案釋法

平臺(tái)經(jīng)營者反壟斷合規(guī)的難點(diǎn)之一在于現(xiàn)有法律過于抽象，對(duì)此，《指引》創(chuàng)新性的舍棄法條形式，并引入了場景案例。

《指引》共列舉12個(gè)案例和8個(gè)示例，真實(shí)案例來源于中國及歐盟、美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)公開的處罰案件，其中中國案例8個(gè)，美國及歐盟案例4個(gè)，真實(shí)案例為避免誤解，不指出經(jīng)營者名稱。

中國政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任戴龍教授是起草《指引》主筆之一，他對(duì)第一財(cái)經(jīng)表示，之所以采用以案釋法的形式，是因?yàn)槠脚_(tái)領(lǐng)域中有很多競爭行為，法律并沒有明確做出禁止的規(guī)定，甚至在學(xué)術(shù)界也存在爭議，這為平臺(tái)企業(yè)帶來合規(guī)難點(diǎn)。在此背景下，通過引入案例的形式，讓平臺(tái)經(jīng)營者更直觀地意識(shí)到哪些行為存在違法風(fēng)險(xiǎn)、損害消費(fèi)者利益、擾亂市場競爭秩序，并及時(shí)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理。

“基于當(dāng)前我國反壟斷立法和司法的限制，一些擾亂平臺(tái)競爭秩序的壟斷行為尚未定性，但在執(zhí)法上，其違法性已經(jīng)有了高度的認(rèn)同。對(duì)于這些行為，我們還采用模擬示例的形式予以詮釋，希望企業(yè)根據(jù)示例行為描述，檢測自身行為是否合規(guī)，提高壟斷風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力。”戴龍稱。

事實(shí)上，借助案例進(jìn)行說明也是歐美等主要反壟斷轄區(qū)出臺(tái)指南的一大特點(diǎn)。

韓偉稱，從國外指南的案例設(shè)計(jì)情況看，既有真實(shí)案例也有假想案例。考慮到不同案件的法律適用很大程度上仍受限于個(gè)案事實(shí)，指引中相關(guān)案例的功能，更多體現(xiàn)為幫助企業(yè)理解規(guī)則的適用思路。

引入歐美案例適用性如何？

根據(jù)《反壟斷法》，《指引》將壟斷行為主要分為壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中。而這20個(gè)案例或示例則針對(duì)反壟斷法規(guī)制的涉嫌壟斷行為，進(jìn)行了基本內(nèi)容、行為表現(xiàn)和風(fēng)險(xiǎn)提示等方面的說明。

其中，《指引》給予壟斷協(xié)議較長篇幅的敘述。壟斷協(xié)議是指經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

與國務(wù)院反壟斷委員會(huì)印發(fā)的《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》一致，《指引》將壟斷協(xié)議劃分為橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議和軸幅壟斷協(xié)議三類。

在橫向壟斷協(xié)議方面，《指引》除了對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法、平臺(tái)規(guī)則、技術(shù)手段實(shí)施壟斷行為給出案例，還列出4類交換競爭性敏感信息風(fēng)險(xiǎn)提示。交換競爭性敏感信息雖不受反壟斷法直接規(guī)制，但有構(gòu)成競爭者共謀風(fēng)險(xiǎn)，尤其在市場行為具有一致性的情況下，可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。

在縱向壟斷協(xié)議方面，《指引》回應(yīng)了在實(shí)踐中，因平臺(tái)生態(tài)而更加凸顯的一些排除、限制競爭的縱向非價(jià)格協(xié)議問題。比如，平臺(tái)經(jīng)營者或以提供某種程度的投資或平臺(tái)資源為由，要求平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者或合作方簽署具有排他性的獨(dú)家交易協(xié)議，限制平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者或合作方在其他競爭性平臺(tái)銷售商品或展示作品。

第一財(cái)經(jīng)注意到，對(duì)于在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，如軸幅協(xié)議、最惠國條例（又稱“MFN”條款）等歐美反壟斷機(jī)構(gòu)已有判例、且在中國反壟斷立法修訂過程中，業(yè)界予以特別關(guān)注的新型壟斷行為，《指引》中也均有回應(yīng)。

其中，在軸幅協(xié)議的案例說明中，引入“美國政府起訴蘋果公司電子書”一案，該案曾因構(gòu)成軸輻合謀，并涉及將最惠國條款與平臺(tái)銷售模式結(jié)合而受到廣泛關(guān)注。

韓偉認(rèn)為，最惠國條款是當(dāng)前平臺(tái)經(jīng)營者存在較高反競爭風(fēng)險(xiǎn)的行為類型，國際上對(duì)“最惠國條款”有廣義和狹義的思路區(qū)分，一般認(rèn)為覆蓋范圍更大的廣義“MFN”的反競爭效果更為明顯，即風(fēng)險(xiǎn)更大?；诖?，《指引》也特別提示企業(yè)關(guān)注最惠國條款的覆蓋范圍。

但引入歐美反壟斷案例，對(duì)于中國的平臺(tái)經(jīng)營者而言，適用性如何？

對(duì)此，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長王健在接受第一財(cái)經(jīng)采訪時(shí)稱，“有參考價(jià)值。”

王健稱，到目前為止，中國在平臺(tái)反壟斷領(lǐng)域的執(zhí)法案件，主要是“二選一”等濫用市場支配地位行為，而對(duì)于壟斷協(xié)議則缺少相關(guān)案例。從這個(gè)角度出發(fā)，引入歐美典型案例，可以為相關(guān)平臺(tái)經(jīng)營者給予風(fēng)險(xiǎn)提示。

他還認(rèn)為，從《指引》中羅列的壟斷行為和其對(duì)應(yīng)的案例來看，旨在針對(duì)平臺(tái)競爭中的新現(xiàn)象，但并不能依此判斷此類案例存在代表性、典型性不足的問題。因?yàn)閭鹘y(tǒng)意義上的平臺(tái)型壟斷行為，業(yè)界已有明確認(rèn)識(shí)，無需重申，而對(duì)于該領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的一些新型限制競爭行為，相關(guān)經(jīng)營者對(duì)其是否涉嫌壟斷可能認(rèn)知不清，這也是《指引》案例的價(jià)值所在。

“當(dāng)然，從援引案例構(gòu)成來看，主要還是針對(duì)大型平臺(tái)經(jīng)營者的。”王健稱。

地方“織網(wǎng)”加速

《指引》的出臺(tái)，彌補(bǔ)了北京在地方性經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引上的缺位。

從全國范圍來看，自國務(wù)院反壟斷委員會(huì)于去年9月出臺(tái)《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》后，多地加快開展競爭倡導(dǎo)工作，浙江、上海、湖北、湖南、四川、河北、天津、陜西等多地已陸續(xù)推出地方性的經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引。

其中，上海、陜西等地已在其制定的反壟斷合規(guī)指引中采用了說明性案例。但上述地區(qū)出臺(tái)的此類地方性指引并非聚焦于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

8月下旬，浙江市場監(jiān)督管理局發(fā)布了全國首個(gè)地方性的平臺(tái)企業(yè)競爭合規(guī)指引，該份指引從平臺(tái)企業(yè)特性的角度來列舉競爭違法行為，除了針對(duì)壟斷行為外，也對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行說明。

王健參與了上述合規(guī)指引的制定。他告訴第一財(cái)經(jīng)，在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，《反壟斷法》所規(guī)制的仍以大型平臺(tái)企業(yè)為主，而在浙江300多個(gè)平臺(tái)企業(yè)中，以中小型平臺(tái)企業(yè)居多，這類企業(yè)若涉嫌競爭違法行為，主要集中在不正當(dāng)競爭方面。故而，在該份合規(guī)指引設(shè)計(jì)時(shí)，兩類競爭違法行為均有所體現(xiàn)。

而在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，有且僅針對(duì)于反壟斷領(lǐng)域的地方性指引，北京此次出臺(tái)的《指引》尚屬全國首份。

這與北京數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特征密切相關(guān)。《指引》課題組稱，北京市互聯(lián)網(wǎng)科技創(chuàng)新企業(yè)高度聚集，幾乎涵蓋所有互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新業(yè)態(tài)，全國100余家互聯(lián)網(wǎng)獨(dú)角獸企業(yè)，北京占比近50%。

戴龍認(rèn)為，該份《指引》的出臺(tái)，雖然屬于地方性一般性指導(dǎo)文件，但其中所歸納出的案例，卻為《反壟斷法》修訂完成之前，解決平臺(tái)經(jīng)營者合規(guī)難題提供了參考依據(jù)。同時(shí)由于平臺(tái)企業(yè)的跨區(qū)域的經(jīng)營特征，該《指引》輻射范圍或更大。而《指引》以案釋法的方式也為其它地方出臺(tái)類似指引提供借鑒。

戴龍透露，在起草過程中，課題組還試圖做出更多嘗試，如引入安全港設(shè)置等。但由于反壟斷立法修訂尚未完成，該份《指引》只能在現(xiàn)行法律框架內(nèi)進(jìn)行。待《反壟斷法》立法修訂完成后，或依據(jù)新法，對(duì)于《指引》進(jìn)行調(diào)整、完善。