康美藥業(yè)造假案一審宣判，沒(méi)想到最響的一聲“雷”，炸在了獨(dú)立董事制度上。

中國(guó)獨(dú)立董事制度正面臨二十年來(lái)最大的一次危機(jī)。11月12日，康美藥業(yè)造假案一審判決落槌。其中，5名獨(dú)董被判承擔(dān)5%至10%不等的連帶賠償責(zé)任，連帶賠償金額最低的一名也超過(guò)了1億元。

消息一出，業(yè)界震驚。一邊是數(shù)十家上市公司的獨(dú)董掛印而去，另一邊是法學(xué)專(zhuān)家、律師密集發(fā)聲討論。

爭(zhēng)議問(wèn)題也不再局限于如何提升獨(dú)立董事履職效果，而是進(jìn)一步擴(kuò)展到獨(dú)立董事制度的存廢。我國(guó)自2001年起在上市公司中逐步推行獨(dú)立董事制度，二十年來(lái)，獨(dú)董制度對(duì)提升上市公司治理水平發(fā)揮了一定作用，但眾多財(cái)務(wù)造假大案先后查實(shí)，讓獨(dú)董制度持續(xù)遭受“不獨(dú)不懂”的質(zhì)疑。

多位接受第一財(cái)經(jīng)采訪的專(zhuān)業(yè)人士認(rèn)為，在目前擁有1.9億中小股東的A股市場(chǎng)中，獨(dú)立董事作為上市公司治理結(jié)構(gòu)中“尤其關(guān)注中小股東的合法權(quán)益保護(hù)”的外部董事，這一角色是非常有必要的。

“康美案為我們?cè)俅斡^察和思考獨(dú)董制度提供了重要機(jī)會(huì)，也將成為獨(dú)董生態(tài)革新的重要契機(jī)。”國(guó)浩律師（上海）事務(wù)所資深顧問(wèn)黃江東對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者稱(chēng)。

中國(guó)政法大學(xué)教授肖建華對(duì)第一財(cái)經(jīng)表示，康美藥業(yè)案是集團(tuán)訴訟第一案，未來(lái)隨著證券代表人訴訟廣泛推開(kāi)，獨(dú)立董事面臨的風(fēng)險(xiǎn)和壓力會(huì)更大。所以，獨(dú)董制度的改革已經(jīng)迫在眉睫。

獨(dú)董“潛規(guī)則”及背后的無(wú)奈

“如果總是提出問(wèn)題，可能會(huì)被圈內(nèi)拉黑。”一位在職獨(dú)董告訴記者，獨(dú)董在履職時(shí)面臨諸多難處。這句話可以概括盡職履責(zé)的獨(dú)董所面臨的博弈困境。

另有獨(dú)董對(duì)記者表示，投出反對(duì)票之后，獨(dú)董很可能就不用干了。

記者查閱上市公司公告，確實(shí)也看到多個(gè)相關(guān)案例。比如2017年1月，方正證券選聘高管，一名獨(dú)董投出反對(duì)票，不久后公司發(fā)布公告稱(chēng)，收到了該名獨(dú)董遞交的辭職申請(qǐng)。

再比如，2018年6月，中毅達(dá)獨(dú)董在無(wú)法有效履職后提出辭職，辭職理由是“鑒于公司經(jīng)營(yíng)管理層領(lǐng)導(dǎo)集多項(xiàng)不兼容職務(wù)于一身，無(wú)視董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，恣意妄為，致使公司內(nèi)部管理制度極為混亂”等。

“進(jìn)入公司獨(dú)董名單的人，上市公司高層要認(rèn)可。如果是專(zhuān)門(mén)愛(ài)提問(wèn)題的獨(dú)董，可能就會(huì)受到排斥。”一位獨(dú)董告訴記者，如果高層選你來(lái)做獨(dú)董，某種意義上，獨(dú)董就要尊重公司高層決策的態(tài)度，就有一定的“配合”關(guān)系。

據(jù)記者了解，基于對(duì)收益和風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)衡，獨(dú)董在篩選公司時(shí)，對(duì)央企、民企等，以及金融企業(yè)、制造類(lèi)企業(yè)等，都會(huì)有不同考量。

有獨(dú)董對(duì)記者表示，從經(jīng)驗(yàn)上看，央企或國(guó)企的特點(diǎn)是“表面復(fù)雜但實(shí)際簡(jiǎn)單”，重大決策都有相關(guān)安排，獨(dú)董承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)有限；而民企往往是“表面簡(jiǎn)單但內(nèi)部復(fù)雜”，獨(dú)董看到的都是結(jié)論，對(duì)于前期由專(zhuān)業(yè)人士制作的報(bào)表參與度低，公司大股東利益牽扯復(fù)雜，獨(dú)董往往需要更加謹(jǐn)慎。

“從我們的工作來(lái)看，確實(shí)做得比較少。工作其實(shí)董秘和董事會(huì)辦公室都做了，我們主要是形式上的例行審核和簽字。如果沒(méi)有形式上的問(wèn)題，一般都會(huì)過(guò)的。”一位獨(dú)董表示，僅從材料上，有時(shí)候是很難做出判斷和認(rèn)定的。

“實(shí)踐中，上市公司一般對(duì)于獨(dú)立董事會(huì)有復(fù)雜的心態(tài)，日常工作中沒(méi)有動(dòng)力向獨(dú)立董事提供公司‘內(nèi)部信息’，在遇有敏感事件時(shí)更傾向于向獨(dú)立董事保密。”清華大學(xué)法學(xué)院教授湯欣在其《謹(jǐn)慎對(duì)待獨(dú)董的法律責(zé)任》一文中曾寫(xiě)道，從獨(dú)立董事的角度，基于維持獨(dú)立性的基本需要，其無(wú)法實(shí)質(zhì)性地參與公司的日常經(jīng)營(yíng)管理或決定公司內(nèi)部的職能劃分、人員的任免、薪酬和獎(jiǎng)懲等。

一方面，獨(dú)立董事履職信息和可動(dòng)用的公司資源有限。另一方面，獨(dú)立董事履職時(shí)間、精力投入有客觀限制，與內(nèi)部董事有差別。另外，獨(dú)立董事任職的風(fēng)險(xiǎn)與利益、保障也不相匹配。

顯然，“潛規(guī)則”背后是獨(dú)立董事的無(wú)奈，更是獨(dú)董制度亟待完善的迫切性。湯欣此前就預(yù)計(jì)，伴隨民事賠償制度的完善，獨(dú)立董事在證券法規(guī)定的限額處罰之外，還可能面臨高額的索賠。

在他看來(lái)，較高的履職風(fēng)險(xiǎn)、無(wú)形的聲譽(yù)損失風(fēng)險(xiǎn)與不高的收益、欠缺的保障機(jī)制嚴(yán)重不相匹配，決定了法律政策上，對(duì)于獨(dú)立董事的責(zé)任應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待。

履職風(fēng)險(xiǎn)推向頂峰

隨著新《證券法》的實(shí)施、“零容忍”監(jiān)管理念的加強(qiáng)，去年開(kāi)始，已陸續(xù)出現(xiàn)獨(dú)董“辭職潮”，但康美案判決出臺(tái)后短短一周內(nèi)，幾十家上市公司獨(dú)董集中“大逃亡”，卻是前所未有的。

“康美藥業(yè)訴訟案，將獨(dú)董的履職風(fēng)險(xiǎn)推向至高點(diǎn)。”黃江東稱(chēng)，獨(dú)董所要承擔(dān)的天價(jià)賠償，也充分暴露出獨(dú)董制度面臨的較低薪酬和較高職責(zé)、較低話語(yǔ)權(quán)和較高社會(huì)期望、較低參與度與較高專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)之間的種種矛盾，該案對(duì)整個(gè)獨(dú)董制度而言是一次巨大的震動(dòng)。

肖建華對(duì)第一財(cái)經(jīng)表示，康美藥業(yè)案對(duì)獨(dú)立董事責(zé)任的認(rèn)定有很強(qiáng)的示范意義，是一個(gè)推動(dòng)形成優(yōu)良責(zé)任機(jī)制的契機(jī)。

記者發(fā)現(xiàn)，目前學(xué)界對(duì)于改革獨(dú)董機(jī)制、激發(fā)獨(dú)董作用，有一致認(rèn)識(shí)。而爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，如何認(rèn)定獨(dú)立董事承擔(dān)的職責(zé)，判定其承擔(dān)的法律責(zé)任。

黃江東認(rèn)為，表面上看，五名獨(dú)董每人每年僅領(lǐng)取十萬(wàn)元左右的薪酬，卻因康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假每人被判過(guò)億元的民事賠償連帶責(zé)任，獨(dú)董的薪酬與責(zé)任極不匹配。但究其本質(zhì)，該等巨額賠償對(duì)應(yīng)的是上市公司董監(jiān)高的勤勉盡責(zé)義務(wù)。

在他看來(lái)，董監(jiān)高是上市公司的管理者、監(jiān)督者，在推動(dòng)上市公司合規(guī)經(jīng)營(yíng)、保障廣大投資者權(quán)益上發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，若其履職不當(dāng)或喪失職責(zé)本位，甚至淪為上市公司違法違規(guī)的“幫兇”，現(xiàn)有的“立體化”追責(zé)體系必當(dāng)讓其付出極為慘痛的代價(jià)，上市公司董監(jiān)高的勤勉盡責(zé)義務(wù)已難以僅僅用金錢(qián)進(jìn)行衡量了。

肖建華認(rèn)為，康美案對(duì)獨(dú)董的認(rèn)定責(zé)任金額是否合理，需要進(jìn)一步討論。他提出，處罰與所得是否成比例、責(zé)任與報(bào)酬是否成比例、承擔(dān)法律責(zé)任與法律賦予只能是否匹配，都是需要進(jìn)一步明確的問(wèn)題。

法學(xué)界對(duì)于當(dāng)前強(qiáng)化獨(dú)董責(zé)任的傾向，存在爭(zhēng)議。湯欣認(rèn)為，從法律責(zé)任角度來(lái)看，為改善我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事制度，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待獨(dú)立董事的法律責(zé)任。

他以2016年到2018年的三年里證監(jiān)會(huì)公布的所有行政處罰決定統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，有28宗涉及上市公司獨(dú)立董事，處罰獨(dú)立董事接近百人。

與國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)立董事態(tài)度從嚴(yán)相比，從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、加拿大、德國(guó)、日本、法國(guó)等市場(chǎng)的實(shí)踐中，均大幅限制外部董事的責(zé)任范圍——除非該類(lèi)董事從事了不公正的自我交易，否則其在公司法和證券法下的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)可能是“接近為零”的。

“中國(guó)資本市場(chǎng)以中小投資者為主，在公司治理結(jié)構(gòu)中，大股東能夠選出自己的董事，中小股東沒(méi)辦法選自己的董事，而獨(dú)立董事的存在，就起到保護(hù)中小股東利益的作用。”肖建華告訴記者，獨(dú)立董事制度的效果，與市場(chǎng)的預(yù)期有差距，需要改善。但是，是否通過(guò)高比例連帶責(zé)任來(lái)加以實(shí)現(xiàn)，這個(gè)值得思考。

如果讓獨(dú)董承擔(dān)這樣的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的能力又沒(méi)有保障，或者根本沒(méi)辦法去執(zhí)行，那么用這種方式來(lái)威懾，對(duì)獨(dú)董正常開(kāi)展工作反而是不合理的。“這就容易造成一種效應(yīng)，本來(lái)是讓獨(dú)董來(lái)配合公司正常運(yùn)作，市場(chǎng)出現(xiàn)某些變化需要立即調(diào)整公司決策時(shí)，如果因?yàn)楠?dú)董不贊成、不配合，使得決策無(wú)法完成，也是不符合公司利益的。”肖建華稱(chēng)。

黃江東也認(rèn)為，如果一味地苛責(zé)和處罰獨(dú)董，那么可能出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的局面，能力強(qiáng)、素質(zhì)高的專(zhuān)業(yè)人士不愿擔(dān)任獨(dú)董，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，并不利于改善我國(guó)上市公司治理現(xiàn)狀和促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展。

如何激發(fā)獨(dú)董作用？

目前對(duì)于康美案涉及獨(dú)董所承擔(dān)賠償金額，業(yè)內(nèi)尚有爭(zhēng)議。一審判決之后還有相應(yīng)程序，仍待執(zhí)行階段來(lái)看，獨(dú)董到底具體承擔(dān)了怎樣的賠償規(guī)模。

不過(guò)，對(duì)于加大獨(dú)董在上市公司治理中的作用，業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為“確有必要”。獨(dú)董制度是上市公司治理中適當(dāng)?shù)耐獠扛深A(yù)機(jī)制，不應(yīng)要求獨(dú)董成為“全能型內(nèi)部董事”，在這一點(diǎn)上，業(yè)內(nèi)已有共識(shí)。

關(guān)鍵在于，如何去改革運(yùn)行了二十年卻始終難有成效的獨(dú)董制度？

在獨(dú)董選任環(huán)節(jié)，有獨(dú)董建議，應(yīng)當(dāng)將獨(dú)董選任的權(quán)力交給某種機(jī)制。比如，符合一定條件的具有獨(dú)董資格的人士，在上市公司選任獨(dú)董時(shí)去報(bào)名，然后以抽簽形式從報(bào)名庫(kù)里選擇。因是由某種機(jī)制選出，獨(dú)董在履責(zé)時(shí)就更具有獨(dú)立性。

在職責(zé)認(rèn)定環(huán)節(jié)，黃江東提出，在重塑獨(dú)董制度時(shí)，獨(dú)董應(yīng)以監(jiān)督和限制上市公司控制權(quán)謀求私人利益的外部機(jī)制體現(xiàn)其制度價(jià)值，獨(dú)董既要與監(jiān)事會(huì)分清職責(zé)，也應(yīng)與公司內(nèi)部董事在職能上劃清界限。

在法律責(zé)任追究環(huán)節(jié)，湯欣提出，應(yīng)區(qū)別相關(guān)的違法、違規(guī)事實(shí)，確定不同的注意義務(wù)和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于違反忠實(shí)義務(wù)謀取不當(dāng)利益的、對(duì)于未勤勉盡責(zé)致使招股蘇滬虛假陳述的、對(duì)于參與上市公司持續(xù)性或臨時(shí)性信息披露事項(xiàng)出現(xiàn)瑕疵的，區(qū)別對(duì)待。

他還建議，主要由交易所承擔(dān)獨(dú)立董事的懲戒工作。交易所統(tǒng)一處分時(shí)掌握尺度，公開(kāi)處分理由，再出份文件中詳細(xì)說(shuō)理，以為獨(dú)立董事履職樹(shù)立可預(yù)期的確定性。

另外，建立其他機(jī)制，為獨(dú)董勤勉盡責(zé)形成支撐、提供激勵(lì)。比如，重視聲譽(yù)機(jī)制的功用。因?yàn)楠?dú)董大多數(shù)是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?、律師、?huì)計(jì)師或者退休公務(wù)員，良好聲譽(yù)對(duì)于此類(lèi)董事的自我認(rèn)知、本職工作評(píng)價(jià)和未來(lái)任職，都會(huì)產(chǎn)生重要影響。

“對(duì)認(rèn)真履職給予褒獎(jiǎng)，對(duì)怠于職守給予批評(píng)或在必要時(shí)給予譴責(zé)，可能比剛性的法律責(zé)任機(jī)制能夠起到更好的督促和約束作用。”湯欣還建議，公布對(duì)獨(dú)立董事履職的具體要求，使其得到社會(huì)和市場(chǎng)的認(rèn)同，另外強(qiáng)化自律組織和新聞媒體的監(jiān)督等。

顯然，當(dāng)前獨(dú)董制度需要非常細(xì)致地研究與重構(gòu)。

黃江東提出，現(xiàn)行《公司法》《證券法》等雖然對(duì)公司董事的勤勉盡責(zé)義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但均為原則性規(guī)定，一些規(guī)范性文件中雖然有部分細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，但法律效力層級(jí)比較低。

“康美藥業(yè)案一審采取了參考專(zhuān)職董事責(zé)任適度追究兼職獨(dú)立董事責(zé)任的原則進(jìn)行判決，也反映出我國(guó)在獨(dú)立董事專(zhuān)門(mén)立法方面的缺失。”黃江東稱(chēng)，完善獨(dú)董制度是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，需要從重塑獨(dú)董的獨(dú)立地位、厘清獨(dú)董的履職邊界、平衡獨(dú)董的履職風(fēng)險(xiǎn)（如推行董責(zé)險(xiǎn)）等角度出發(fā)，通過(guò)對(duì)獨(dú)董制度權(quán)、責(zé)、利生態(tài)的全面重塑，解決中國(guó)獨(dú)董制度的困境。