康美藥業(yè)造假案一審宣判，沒想到最響的一聲“雷”，炸在了獨立董事制度上。

中國獨立董事制度正面臨二十年來最大的一次危機。11月12日，康美藥業(yè)造假案一審判決落槌。其中，5名獨董被判承擔5%至10%不等的連帶賠償責任，連帶賠償金額最低的一名也超過了1億元。

消息一出，業(yè)界震驚。一邊是數十家上市公司的獨董掛印而去，另一邊是法學專家、律師密集發(fā)聲討論。

爭議問題也不再局限于如何提升獨立董事履職效果，而是進一步擴展到獨立董事制度的存廢。我國自2001年起在上市公司中逐步推行獨立董事制度，二十年來，獨董制度對提升上市公司治理水平發(fā)揮了一定作用，但眾多財務造假大案先后查實，讓獨董制度持續(xù)遭受“不獨不懂”的質疑。

多位接受第一財經采訪的專業(yè)人士認為，在目前擁有1.9億中小股東的A股市場中，獨立董事作為上市公司治理結構中“尤其關注中小股東的合法權益保護”的外部董事，這一角色是非常有必要的。

“康美案為我們再次觀察和思考獨董制度提供了重要機會，也將成為獨董生態(tài)革新的重要契機。”國浩律師（上海）事務所資深顧問黃江東對第一財經記者稱。

中國政法大學教授肖建華對第一財經表示，康美藥業(yè)案是集團訴訟第一案，未來隨著證券代表人訴訟廣泛推開，獨立董事面臨的風險和壓力會更大。所以，獨董制度的改革已經迫在眉睫。

獨董“潛規(guī)則”及背后的無奈

“如果總是提出問題，可能會被圈內拉黑。”一位在職獨董告訴記者，獨董在履職時面臨諸多難處。這句話可以概括盡職履責的獨董所面臨的博弈困境。

另有獨董對記者表示，投出反對票之后，獨董很可能就不用干了。

記者查閱上市公司公告，確實也看到多個相關案例。比如2017年1月，方正證券選聘高管，一名獨董投出反對票，不久后公司發(fā)布公告稱，收到了該名獨董遞交的辭職申請。

再比如，2018年6月，中毅達獨董在無法有效履職后提出辭職，辭職理由是“鑒于公司經營管理層領導集多項不兼容職務于一身，無視董事會、監(jiān)事會，恣意妄為，致使公司內部管理制度極為混亂”等。

“進入公司獨董名單的人，上市公司高層要認可。如果是專門愛提問題的獨董，可能就會受到排斥。”一位獨董告訴記者，如果高層選你來做獨董，某種意義上，獨董就要尊重公司高層決策的態(tài)度，就有一定的“配合”關系。

據記者了解，基于對收益和風險的權衡，獨董在篩選公司時，對央企、民企等，以及金融企業(yè)、制造類企業(yè)等，都會有不同考量。

有獨董對記者表示，從經驗上看，央企或國企的特點是“表面復雜但實際簡單”，重大決策都有相關安排，獨董承擔風險相對有限；而民企往往是“表面簡單但內部復雜”，獨董看到的都是結論，對于前期由專業(yè)人士制作的報表參與度低，公司大股東利益牽扯復雜，獨董往往需要更加謹慎。

“從我們的工作來看，確實做得比較少。工作其實董秘和董事會辦公室都做了，我們主要是形式上的例行審核和簽字。如果沒有形式上的問題，一般都會過的。”一位獨董表示，僅從材料上，有時候是很難做出判斷和認定的。

“實踐中，上市公司一般對于獨立董事會有復雜的心態(tài)，日常工作中沒有動力向獨立董事提供公司‘內部信息’，在遇有敏感事件時更傾向于向獨立董事保密。”清華大學法學院教授湯欣在其《謹慎對待獨董的法律責任》一文中曾寫道，從獨立董事的角度，基于維持獨立性的基本需要，其無法實質性地參與公司的日常經營管理或決定公司內部的職能劃分、人員的任免、薪酬和獎懲等。

一方面，獨立董事履職信息和可動用的公司資源有限。另一方面，獨立董事履職時間、精力投入有客觀限制，與內部董事有差別。另外，獨立董事任職的風險與利益、保障也不相匹配。

顯然，“潛規(guī)則”背后是獨立董事的無奈，更是獨董制度亟待完善的迫切性。湯欣此前就預計，伴隨民事賠償制度的完善，獨立董事在證券法規(guī)定的限額處罰之外，還可能面臨高額的索賠。

在他看來，較高的履職風險、無形的聲譽損失風險與不高的收益、欠缺的保障機制嚴重不相匹配，決定了法律政策上，對于獨立董事的責任應該謹慎對待。

履職風險推向頂峰

隨著新《證券法》的實施、“零容忍”監(jiān)管理念的加強，去年開始，已陸續(xù)出現獨董“辭職潮”，但康美案判決出臺后短短一周內，幾十家上市公司獨董集中“大逃亡”，卻是前所未有的。

“康美藥業(yè)訴訟案，將獨董的履職風險推向至高點。”黃江東稱，獨董所要承擔的天價賠償，也充分暴露出獨董制度面臨的較低薪酬和較高職責、較低話語權和較高社會期望、較低參與度與較高專業(yè)素養(yǎng)之間的種種矛盾，該案對整個獨董制度而言是一次巨大的震動。

肖建華對第一財經表示，康美藥業(yè)案對獨立董事責任的認定有很強的示范意義，是一個推動形成優(yōu)良責任機制的契機。

記者發(fā)現，目前學界對于改革獨董機制、激發(fā)獨董作用，有一致認識。而爭議焦點在于，如何認定獨立董事承擔的職責，判定其承擔的法律責任。

黃江東認為，表面上看，五名獨董每人每年僅領取十萬元左右的薪酬，卻因康美藥業(yè)財務造假每人被判過億元的民事賠償連帶責任，獨董的薪酬與責任極不匹配。但究其本質，該等巨額賠償對應的是上市公司董監(jiān)高的勤勉盡責義務。

在他看來，董監(jiān)高是上市公司的管理者、監(jiān)督者，在推動上市公司合規(guī)經營、保障廣大投資者權益上發(fā)揮著至關重要的作用，若其履職不當或喪失職責本位，甚至淪為上市公司違法違規(guī)的“幫兇”，現有的“立體化”追責體系必當讓其付出極為慘痛的代價，上市公司董監(jiān)高的勤勉盡責義務已難以僅僅用金錢進行衡量了。

肖建華認為，康美案對獨董的認定責任金額是否合理，需要進一步討論。他提出，處罰與所得是否成比例、責任與報酬是否成比例、承擔法律責任與法律賦予只能是否匹配，都是需要進一步明確的問題。

法學界對于當前強化獨董責任的傾向，存在爭議。湯欣認為，從法律責任角度來看，為改善我國上市公司的獨立董事制度，應謹慎對待獨立董事的法律責任。

他以2016年到2018年的三年里證監(jiān)會公布的所有行政處罰決定統計發(fā)現，有28宗涉及上市公司獨立董事，處罰獨立董事接近百人。

與國內監(jiān)管機構對獨立董事態(tài)度從嚴相比，從國際經驗來看，美國、英國、澳大利亞、加拿大、德國、日本、法國等市場的實踐中，均大幅限制外部董事的責任范圍——除非該類董事從事了不公正的自我交易，否則其在公司法和證券法下的責任風險可能是“接近為零”的。

“中國資本市場以中小投資者為主，在公司治理結構中，大股東能夠選出自己的董事，中小股東沒辦法選自己的董事，而獨立董事的存在，就起到保護中小股東利益的作用。”肖建華告訴記者，獨立董事制度的效果，與市場的預期有差距，需要改善。但是，是否通過高比例連帶責任來加以實現，這個值得思考。

如果讓獨董承擔這樣的責任，承擔責任的能力又沒有保障，或者根本沒辦法去執(zhí)行，那么用這種方式來威懾，對獨董正常開展工作反而是不合理的。“這就容易造成一種效應，本來是讓獨董來配合公司正常運作，市場出現某些變化需要立即調整公司決策時，如果因為獨董不贊成、不配合，使得決策無法完成，也是不符合公司利益的。”肖建華稱。

黃江東也認為，如果一味地苛責和處罰獨董，那么可能出現劣幣驅逐良幣的局面，能力強、素質高的專業(yè)人士不愿擔任獨董，從長遠來看，并不利于改善我國上市公司治理現狀和促進資本市場健康發(fā)展。

如何激發(fā)獨董作用？

目前對于康美案涉及獨董所承擔賠償金額，業(yè)內尚有爭議。一審判決之后還有相應程序，仍待執(zhí)行階段來看，獨董到底具體承擔了怎樣的賠償規(guī)模。

不過，對于加大獨董在上市公司治理中的作用，業(yè)內普遍認為“確有必要”。獨董制度是上市公司治理中適當的外部干預機制，不應要求獨董成為“全能型內部董事”，在這一點上，業(yè)內已有共識。

關鍵在于，如何去改革運行了二十年卻始終難有成效的獨董制度？

在獨董選任環(huán)節(jié)，有獨董建議，應當將獨董選任的權力交給某種機制。比如，符合一定條件的具有獨董資格的人士，在上市公司選任獨董時去報名，然后以抽簽形式從報名庫里選擇。因是由某種機制選出，獨董在履責時就更具有獨立性。

在職責認定環(huán)節(jié)，黃江東提出，在重塑獨董制度時，獨董應以監(jiān)督和限制上市公司控制權謀求私人利益的外部機制體現其制度價值，獨董既要與監(jiān)事會分清職責，也應與公司內部董事在職能上劃清界限。

在法律責任追究環(huán)節(jié)，湯欣提出，應區(qū)別相關的違法、違規(guī)事實，確定不同的注意義務和責任標準。對于違反忠實義務謀取不當利益的、對于未勤勉盡責致使招股蘇滬虛假陳述的、對于參與上市公司持續(xù)性或臨時性信息披露事項出現瑕疵的，區(qū)別對待。

他還建議，主要由交易所承擔獨立董事的懲戒工作。交易所統一處分時掌握尺度，公開處分理由，再出份文件中詳細說理，以為獨立董事履職樹立可預期的確定性。

另外，建立其他機制，為獨董勤勉盡責形成支撐、提供激勵。比如，重視聲譽機制的功用。因為獨董大多數是相關領域專家、律師、會計師或者退休公務員，良好聲譽對于此類董事的自我認知、本職工作評價和未來任職，都會產生重要影響。

“對認真履職給予褒獎，對怠于職守給予批評或在必要時給予譴責，可能比剛性的法律責任機制能夠起到更好的督促和約束作用。”湯欣還建議，公布對獨立董事履職的具體要求，使其得到社會和市場的認同，另外強化自律組織和新聞媒體的監(jiān)督等。

顯然，當前獨董制度需要非常細致地研究與重構。

黃江東提出，現行《公司法》《證券法》等雖然對公司董事的勤勉盡責義務進行了規(guī)定，但均為原則性規(guī)定，一些規(guī)范性文件中雖然有部分細化標準，但法律效力層級比較低。

“康美藥業(yè)案一審采取了參考專職董事責任適度追究兼職獨立董事責任的原則進行判決，也反映出我國在獨立董事專門立法方面的缺失。”黃江東稱，完善獨董制度是一項系統工程，需要從重塑獨董的獨立地位、厘清獨董的履職邊界、平衡獨董的履職風險（如推行董責險）等角度出發(fā)，通過對獨董制度權、責、利生態(tài)的全面重塑，解決中國獨董制度的困境。